No nos resulta extraña la imagen de un trabajador, un lunes, frente a una pantalla de ordenador consultando un diario deportivo para comprobar los resultados o los aciertos en la quiniela/primitiva, o revisando su correo personal en una cuenta distinta de la profesional, o simplemente, creando una carpeta personal en el escritorio de su portátil titulada “Vacaciones 2012″.
Estas escenas que, a priori, podríamos considerarlas como “un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación de la empresa“, como así las define la Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de marzo de 2011 (RJ 2011\932), no nos deben llevar a engaño, ya que en base al principio de buena fe que debe presidir la relación laboral, el trabajador no puede hacer un uso privado de los medios técnicos que la empresa pone a su servicio, so pena de sufrir un despido disciplinario. Dentro de dichos medios técnicos se entiende incluidos tanto ordenadores como tablets, smartphones,…
Estoy convencido de que a muchos lectores este tema puede parecerles antiguo, pero creo que es importante rescatarlo tras la sentencia del Tribunal Supremo en el recurso en unificación de doctrina nº. 4053/2010, de fecha 6 de octubre de 2011. (RJ 2011\7699).
Para ponernos en antecedentes, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo venía estableciendo como cuerpo de doctrina, con base en diversas resoluciones del Tribunal Constitucional (STC 88/1985, 98/2000 y 186/2000, entre otras muchas) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 25.6.1997 (Caso Halford) y de 3.4.2007 (Caso Copland), que ante una confrontación entre un derecho fundamental, como es el de la intimidad, frente al ejercicio de la potestad de vigilancia y control del empresario de sus propios medios de producción (artículo 20 Estatuto de los Trabajadores), se exigía que los derechos fundamentales del trabajador debían adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integran, limitando, por el contrario, las facultades empresariales por los propios derechos fundamentales del trabajador. En resumen, la pescadilla que se muerde la cola, pero con una especialidad que hacía inclinar la balanza a favor del trabajador infractor frente al empresario. La especialidad era que en una pugna de este tipo, es digno de mayor protección el derecho fundamental frente al derecho general.
Para paliar esta desigualdad y dar una mayor apariencia de ecuanimidad, el Tribunal Supremo estableció una serie de requisitos que, bajo el paraguas de una estricta observancia al “Principio de proporcionalidad” en las medidas de control y vigilancia empresarial, el empresario podía hacer valer su derecho frente al derecho de intimidad del trabajador. Ello requería que la medida de control adoptada por el empresario superase tres pruebas esenciales:
- El juicio de idoneidad que significa, por ejemplo, evitar ponerse un vendaje en el tobillo para paliar una jaqueca.
- El juicio de necesidad, o lo que es lo mismo, entender que cortar el pie a un lesionado por haber sufrido un esguince de tobillo, en lugar de escayolarlo, no es una medida adecuada.
- El juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, medicar a un paciente para tratar una dolencia en un riñón frente a extirpar el órgano enfermo.
Desde mi punto de vista, dicha solución permitía que el empresario, ante una flagrante vulneración de la buena fe laboral por parte de un empleado que utilizara los medios informáticos facilitados para uso particular, no disponía de amparo legal para reprimir dicha actuación, salvo que hubiera comunicado previa y fehacientemente a la plantilla la prohibición de utilizar los medios de la empresa para fines particulares y, a su vez, hubiera anunciado las medidas de vigilancia y control que le llevarían a evitar dichas conductas. Por tanto, cualquier vigilancia o control -sin previo aviso por parte del empresario se calificarían de vulneración de la intimidad del trabajador.
En pocas palabras, los trabajadores podían estar tranquilos realizando un uso indebido de los medios de la empresa, ya que, antes de aplicárseles cualquier sanción, debían recibir por parte de la empresa no sólo un primer aviso prohibiendo su utilización para fines particulares, sino un segundo advirtiéndoles de los medios que se iban a utilizar para descubrirlos y, en consecuencia, con la posibilidad de ocultar su posible actividad ilícita.
Afortunadamente, dicha tendencia jurisprudencial ha cambiado desde la Sentencia del Tribunal Supremo en el recurso en unificación de doctrinanº. 4053/2010, de fecha 6 de octubre de 2011 (RJ 2011\932), en la que manteniendo la obligación de superación de los diferentes juicios a los que hemos hecho mención, legitima las medidas de vigilancia y control adoptadas por el empresario, siempre y cuando hubiera advertido expresamente la prohibición del uso indebido de los medios empresariales para usos particulares.
La simplicidad de la argumentación recogida en la citada resolución parece leer la mente de los que pretendíamos una aplicación más adecuada a la realidad empresarial:
“La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”.
En resumen, y a pesar de lo proteccionista de la legislación laboral, este partido lo ha ganado el empresario.
Álvaro Ibáñez
Director de Legal en Grant Thornton
Director de Legal en Grant Thornton
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